作者：刘昌松 刑辩律师
昆山砍人者被反杀事件，由于现场监控视频的广泛传播，引来了各方人士尤其是法律界人士的深度评析，大致观点有正当防卫、防卫过当、故意伤害致死三种意见。但昆山公安机关的态度很明确，认为已经构成犯罪，予以刑事立案，且昆山检察机关也提前介入，全程监督侦查活动。
相反，公众意见一边倒，认为“电动男”砍得好，没有责任，这体现了朴素的正义观。多数情况下，公众朴素的正义观与法律的态度是一致的，因为法律本是绝大多数人意志的理性反映。
问题是，公众心中的“英雄”，反而被司法机关认为涉嫌犯罪给拘留起来了，这等于说刚逃出了被恶人砍死的巨大风险，又面临着被刑事制裁的法律风险。法律与人情真有这么大的冲突吗？
我认为，防卫过当首先可以排除，因为该种情形是指正当防卫的其他条件都具备，即防卫起因（不法侵害现实存在）、防卫意图（为了制止不法侵害）、防卫时机（不法侵害正在进行）、防卫对象（不法侵害者本人）条件都符合，只是防卫限度条件不具备，超过了必要的限度并造成重大损害后果。但这是一般正当防卫的条件，本案应属于特殊正当防卫。
所谓特殊正当防卫，是指面临严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的正当防卫。此时法律规定，“防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。也就是说，哪怕防卫行为造成最大损害后果即不法侵害人死亡，也是正当的。换句话说，特殊正当防卫中根本没有防卫过当一说，所以它又称无过当防卫、无限防卫。本案中“电动男”面临的正是砍刀乱砍伤害，生命安全受到严重威胁，完全可以进行无过当防卫。
本案最大的争议是，“宝马男”的砍刀掉地被“电动男”抢到，“宝马男”跑向宝马车的过程中，“电动男”还持刀追砍，导致“宝马男”死亡，是否属于对停止侵害后逃跑躲避的行为，进行了报复性的事后防卫，即防卫的时机条件是否还具备。若属于事后防卫，则一般正当防卫的条件也不具备了，更不用说成立特殊正当防卫。若成立报复性的事后防卫的话，那么就不具有正当性，就成为犯罪行为，罪名就是故意伤害罪。
我同意有些专业人士的观点，基于“宝马男”一点口角即动用凶器，且随意即可从车内拿出大砍刀，不排除他在失掉砍刀后恼羞成怒，又回到车中拿取其他凶器或者驾车撞向“电动男”的可能，这是一个合理判断而非胡乱猜测。
也就是说，应当将这个过程当作一个整体看待，不能说“不法侵害已经结束，防卫时机不存在”了。“电动男”在“宝马男”跑向宝马车时，确实存在转身就跑等其他选择，但正当防卫制度的立法旨意不同于紧急避险，不要求不得已而为之，而是鼓励防卫人在有其他选择时依然可选择同犯罪作斗争，从而扶正祛邪，弘扬正气。
即使真的查明车内并无其他凶器，但“宝马男”会不会回到车内去驾车撞人，由于死无对证，已经无法排除，根据“存疑时利益归被告人”的原则，即应作出防卫时机条件依然存在的判断。
退一步说，即使能够认定“宝马男”是在逃跑，但“电动男”并不可能知道。法律不强人所难，这就存在刑法理论上“假想防卫”（没有不法侵害而进行防卫）的可能，而假想防卫一般按“意外事件”（不是犯罪）或者过失犯罪（如过失致人死亡罪）处理，因为他的行为出于防卫意图而非伤害故意。当然，过失犯罪也是犯罪，立案追诉也没有错。
我最想强调的是，司法机关对于此类明显属于正义同邪恶作斗争的公共事件，是否可以不必急于定性立案，更不必急于抓人，以避免人情与法律的过度紧张。这在法律规范上也是有依据的，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关接到报案后本有一个初查的过程，初查中可以进行询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。这个初查过程并无时间上的限制，根据情况可长可短。
通过初查后，公安机关若“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”，达到了刑事立案条件，再立案和向公众公布立案的理由，就能得到公众的充分理解。而且，“电动男”的行为即使构成犯罪，不关押根本不会发生串供、毁灭、伪造证据等妨碍侦查的情形，也不必拘留羁押，依法可采取取保候审、监视居住等限制人身自由较小的措施。如此这般，既符合法律规定，又契合人们对正义行动中不慎触犯刑律者的同情与期待，人情与法律就能获得最大限度的平衡，办案的法律效果和社会效果就会达到完美统一。（刘昌松）
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