作者：中国政法大学国际法学院 戴龙

　　一年一度的“双十一”再度降临，这个被人为赋予特殊含义的节日，正在成为全世界范围内商家与民众同乐的购物狂欢节。在铺天盖地的宣传广告和推陈出新的消费数据背后，总是伴随着商家之间的激烈争夺，形成了购物狂欢背后的另一场面。今年也一样。每逢这个时候，商战中的对手和普通的吃瓜群众也会津津乐道一个话题，那就是商业竞争中的“二选一”问题。

　　“二选一”本来是伴随着中国互联网经济的快速发展，大型互联网平台要求其用户在自己和竞争对手之中进行两者选其一的竞争策略。

　　在“3Q大战”中，腾讯和360公司相互指责，最终酿成腾讯公司要求QQ用户必须卸载360安全软件才能使用QQ聊天软件。腾讯公司的这一做法引发公众的广泛质疑，在相关政府部门的干预下旋即解除，但最后还是上升到通过最高院司法审判来决定腾讯公司是否存在滥用市场支配地位的嫌疑。

　　后续引发社会关注的是京东和天猫两大网售平台在每年“6.18”和“双十一”购物狂欢节前的“二选一”话题，以及美团和滴滴围绕外卖和网约车展开的“二选一”竞争。虽然每次此类事件都引发社会各界广泛讨论，甚至上升到相关政府部门约谈当事方，但对于实行“二选一”竞争策略的孰是孰非，到底是增加还是损害了消费者或商家的利益，各方仍然会莫衷一是。

　　问题最终还需回归到理论和法律层面进行分析和解决。因此，对这一问题的理论剖析就显得极为重要，在法律层面是否存在规制依据以及如何规制也成为政府干预和司法裁决的重要标准。

　　实践中，“二选一”属于经营者从事市场竞争时经常采用的策略，是企业为了培养客户对自己的忠诚度，要求客户使用自家商品时接受的排他性交易条件。理论上看，在市场经济体制中的一方经营者要求上下游客户只使用自己的产品，而排除客户使用竞争对手的产品，这本身是市场竞争的产物。经营者对自己客户附加交易条件，并不会妨碍竞争对手和自己争夺客户，相反可能会增强客户的身价，让客户在竞争对手的客户争夺战中获取利益，让消费者获得竞争双方让利的好处。如果上升到理论高度，这种附条件交易属于纵向市场交易中的合同问题，属于私法主体之间的自治问题。市场经济体制之所以富有效率，就在于通过培养市场主体之间的横向竞争，向消费者提供更多的选择机会，让消费者在横向市场主体之间的竞争中受益。而对于纵向市场中的合同限制或附条件交易，理论上认为其属于市场主体加强自身竞争力之举，属于合同自由和私法自治的范畴，公权力部门一般不予干预。

　　当然，问题也有走向反面的另一种可能。就是当市场主体拥有绝对的支配力量，特别是当存在市场上独此一家别无他处的垄断性市场结构，垄断者如果要求其上下游客户接受超高定价、搭售无关商品或者拒绝交易时，如果仍然坚持合同自由，就会让市场上弱势的一方暴露在垄断者的剥削和压迫之下，让消费者承受高价格的榨取。这时，需要政府相关部门介入以维持市场公平交易秩序，司法机关也会受理遭受压榨的一方起诉并作出公正的判决。

　　就目前的中国互联网行业发展而言，虽然已经形成了几家比较具有规模影响力的互联网企业，但是基于互联网行业的进入门槛不高和网络效应，还没有哪一家互联网企业能形成某一行业独一无二的垄断地位。当人们担心腾讯在即时通讯市场做大的时候，半途中杀出个头条，依托短视频和抖音两款主打产品，迅速抢占腾讯的地盘，对腾讯形成较强的竞争和牵制。在大家议论京东和阿里“猫狗大战”正酣之时，拼多多横空出世，大有后来居上之势。可见，宽松的政策环境和激烈的竞争机制正在激发我国互联网企业的创新潜力，也是我国经济充满生机和活力的象征。在这一大背景下，我们没有必要给互联网企业施加过多的约束。

　　从法律层面而言，在市场经济国家，对市场秩序和市场竞争进行维护和规范的法律是反垄断法，我国《反垄断法》明确规定对垄断协议和滥用市场支配地位行为进行规制。在现有法律框架下，我国《反垄断法》对垄断协议监管的重点是直接排除或限制竞争的横向垄断协议，对纵向协议在司法实践中以其具有排除、限制竞争效果为前提。《反垄断法》对滥用市场支配地位的规制，以经营者具有市场支配地位并且从事了滥用这种支配地位的行为为前提。即便在构成垄断协议或滥用市场支配地位行为时，我国《反垄断法》还给经营者提供了基于社会公共利益或者其他正当理由的豁免和抗辩机会。从目前的法律框架来看，“二选一”可能构成经营者之间的纵向协议安排，但还很难说其违反了我国《反垄断法》关于纵向协议的规制。从滥用市场支配地位规制而言，因为互联网企业是否具有市场支配地位不能简单依靠市场份额进行界定，要认定实施“二选一”构成滥用市场支配地位也存在缺乏证据与合法理由的困惑。

　　在从理论和法律上分析了我国互联网企业的发展状况和竞争策略之后，再回到实践层面上看，“二选一”既没有限制横向市场上竞争主体之间的竞争，也没有让一方主体获得绝对的市场垄断地位，相反，“二选一”激发了市场主体之间的横向竞争，也让消费者在市场争夺战中获得了让利和实惠。互联网行业的法律规制应当以理性和谦抑为基本原则，对于目前具有争议或者还不清楚其行为效果的行为，应当坚持让市场来评判。（戴 龙）

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