近日，光明网发表了《外卖平台抢地盘，压榨商铺最终只会自损口碑》的评论，互联网平台“二选一”问题又一次受到社会广泛关注。从2015年京东宣称天猫“双11”促销要求“二选一”开始，“二选一”屡见报端。有食品零售业的瑞幸咖啡与星巴克“二选一”，有线上支付手段微信支付与支付宝“二选一”，还有要求投行和投资者站队的“二选一”，要求外卖送餐平台的“二选一”等。那么，“二选一”的本质是什么？应当如何看待“二选一”现象？怎样理解法律适用中的难点？如何做到既保护竞争又鼓励创新发展？针对这一话题，近日，对外经济贸易大学竞争法中心举办了“互联网领域竞争法实务热点问题研讨会”，来自北京大学、清华大学、武汉大学、对外经贸大学等十余家研究机构的专家学者，全国人大法工委、北京市高院、市场监管总局和地方市场监管部门的代表，腾讯、阿里、美团、京东等互联网企业和律师事务所的实务界人士共计40余人进行了深入交流和热烈讨论。

　　“二选一”作为一种商业安排需科学辩证看待

　　与会专家一致认为，“二选一”的本质是独家交易，独家交易不是互联网行业特有的一种商业交易安排，在传统行业中也普遍存在。应该尊重行业惯例，不能将其恶名化。在法律实践中，也不应当将它简单地对号入座，作出“有罪推定”。

　　对外经济贸易大学教授黄勇表示，“二选一”是一种俗称，本质是独家交易。在美国，越来越重视分析独家交易的经济合理性和促进竞争效果。独家交易不是一种像卡特尔一样的本身违法行为，分析要素复杂多样，市场千差万别，行业特征各有千秋，每个案例都大相径庭。在欧盟，对独家交易采取有条件的豁免原则，相关考虑因素包括市场份额、反竞争效果、合理理由和效率抗辩等。

　　山东大学教授曲创认为，独家交易是非常普遍的商业现象。比如麦当劳里只有可口可乐，肯德基里只有百事可乐。独家交易是一种竞争手段，可能提高平台与平台、用户与用户之间的竞争程度。经济学上并没有证据表明独家交易会必然导致消费者最终支付的产品价格上升。

　　北京大学教授盛杰明认为，“二选一”不是新出现的商业模式，更不是互联网行业专属，不是本身违法行为，其行为性质在法律层面争议很大。

　　“二选一”执法要准确把握立法原意

　　独家交易除了涉及五花八门的商业行为，在中国还涉及多部法律的适用，包括《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》和《合同法》等。面对法律的选择与适用，参会专家表示，分析和认定“二选一”的行为性质需要充分理解和准确把握立法原意，不能简单对照法条字义作机械适用。

　　武汉大学教授宁立志表示，从《合同法》看，很难找到依据认定“二选一”违法而导致合同无效。如果没有违反法律强制性规定，就应肯定独家交易协议的法律效力。同时，《反垄断法》第14条和第17条适用独家交易的门槛很高，《反垄断法》应慎用。

　　北京大学教授薛军认为，把《电商法》第35条作为处理不正当竞争行为的条款不是妥当的，不能把它简单用来解决“二选一”的问题。第35条的实质是为平台设置一项义务，比如平台不能强制要求商家必须参加促销活动。它的适用标准需要执法部门进行具体论证，这也是个案考量的过程。

　　清华大学副教授蒋舸认为，《反不正当竞争法》第12条的适用范围很窄，就是根据技术手段对竞品实施的恶意不兼容。此外，“二选一”适用《反垄断法》需要承担沉重的举证责任，证明市场支配地位、排除限制竞争效果和无正当理由等，但也不能因为反垄断举证责任重就套用《反不正当竞争法》来规制同一行为。

　　此外，多名专家表示，从《合同法》看，独家交易只要是平等自愿达成，就是经营者的行为和交易的选择，没有必要加以干预。关于《电商法》第35条，多名专家认为，从立法原意上看应首先适用于单方行为，即平台利用平台规则、格式合同等单方要求商户怎么做，是类似于电商领域的滥用相对优势地位规定，关注更多的是类似于超市向厂商收取“进场费”此类问题，和“二选一”有本质上的差别。因此在适用双方自愿达成的独家交易时具有较大的局限性。

　　应综合多方因素作个案分析和效果评估

　　合理原则与个案分析代表了竞争法的发展趋势和方向，在欧美等竞争法发达的市场经济国家，坚持个案分析和合理原则已经成为司法和执法实践者的共识。就此，与会专家普遍认为，独家交易在不同市场条件下、不同地域或由不同市场主体实施时，可能产生截然不同的效果，因此应当坚持个案合理分析，充分考虑独家交易的积极效应、行业特点等进行综合评估，兼顾现实利益与长远利益。

　　中国人民大学教授孟雁北表示，对独家交易坚持个案分析的原则，分析工具与考量因素都还需要进行深入的理论研究。《电商法》第35条中不合理的限制、不合理的交易条件、不合理的费用需要列举更具体的考量要素，在判断是否合理时，也需要考量一些商业逻辑。

　　宁立志教授表示，独家交易的积极效应在于降低成本、维护品牌和提高竞争水平，负面效应在于排斥竞争对手、缩小竞争范围，需要进行复杂的利弊分析，还需要考量正当理由的因素。

　　中国社会科学院大学博士韩伟认为，要评估独家交易的反竞争效果，需要基于个案，对其效率与反竞争效果进行利弊对比。独家交易的反竞争效果主要是封锁效应，核心分析因素包括市场覆盖率、持续时间、可替代的供应源、进入壁垒、市场动态性等，而正当理由主要是解决投资套牢的问题。

　　北京交通大学博士方燕认为，竞争与效率并不总是一致的，限制交易者的选择权不一定是没有效率的。互联网行业通常是多边市场，多边市场不能套用单边市场的结论。要针对特定的行业，观察行业的的交叉网络效应程度和平台之间的差异程度，测定好相关参数，才能明确行为带来的影响。因此应秉持个案分析的原则，互联网领域的独家交易未必有害，其对社会经济的影响具有不确定性。

　　京东集团李丽表示，中国无论是消费者还是电商互联网的发展都有一定的特殊性，商业手段也有特殊性，因此要从中国的特殊性出发来看待问题，看待市场竞争环境和行为对企业的真实影响，不能照搬欧美。

　　坚持包容审慎，促进行业在发展中规范、规范中发展

　　今年3月，李克强总理在十三届全国人大二次会议答记者问时再次强调，要以包容审慎的原则对待新业态、新模式。为此，与会专家一致认为，对待新经济行业应保持执法的谦抑性，充分尊重市场规律，让市场在资源配置中起决定性作用。要探索符合行业特点的执法方式，做到既维护市场竞争，又鼓励创新和发展。

　　宁立志教授表示，平台经济的发展历史还很短，其本质还没有完全显现出来，新的商业模式有一个逐步摸索和调适的过程。对待“二选一”问题还有必要进一步考察，进行充分的研究。

　　盛杰明教授认为，市场的问题交给市场来解决，作为执法部门面对严重的反竞争行为和严重扰乱市场竞争秩序的行为应该坚决出手，但对“二选一”此类不太明确的问题需要宽容一些，让子弹飞一飞。

　　腾讯研究院首席经济学顾问吴绪亮认为，竞争执法是对市场的矫正型干预，如同医生手术，执法时需要深刻理解市场运行机理和商业生态，执法后应有“后评估”看效果。经济学模型只是帮助执法人员理解商业生态，模型结论只有在严格的假定条件下才能成立，不能教条化，比如对网络效应的理解就存在很多误区。

　　最后，多位专家表示，不干涉企业自主经营权是市场经济的本质要求，尊重企业的自主经营权与保护消费者权益同样重要。在没有看清楚的情况下，对“二选一”还是应该坚持包容审慎，要促进行业在发展中规范、规范中发展。（何公供稿）