作者：舒锐 法官

　　9月6日，在杭州召开的首届互联网法治论坛上，互联网领域的多个热门话题成为百余位法学专家、学者、产业界代表的研讨对象。在论坛上，多位法学专家就如何规制“二选一”提出了自己的看法。据法制日报报道，国务院反垄断委员会专家咨询组成员、浙江理工大学法政学院院长、王健教授表示，目前限定交易（即“二选一”）问题尤为突出，并且具有常态化、复杂化和强制性等特点。平台经济中的限定交易现状令人担忧，它往往具有单方强制、市场封锁等特点，有悖于自由公平竞争的市场准则，有悖于互联网的开放、包容、创新的环境。

　　所谓 “二选一”，是指一些电商要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得同时在其他平台经营。“独此一家”的供货要求显然是一种排除、限制竞争的行为，这在客观上也是一种垄断行为。遗憾的是，当前《反垄断法》规定：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。“具有市场支配地位”是认定垄断的必要构成要件。

　　这使得在学界上，对于“二选一”是否就是在搞垄断，是否应当因垄断而受到禁止与惩罚，存在一定争议。正如在本次论坛上，不少专家认为“二选一”是强制交易，目的是排除竞争对手，这与反垄断法有较大的相关性。亦有一些专家认为，考虑到界定市场和认定市场支配地位的专业问题，适用反垄断法有难度，因此建议“再等一等，看一看”、“让子弹飞再飞一会”。

　　法治国家中，所有执法都需要以法条与学理为支撑。学界的争议造成了实务上的尴尬境地。明明大家都知道“二选一”具有垄断性质，其结果也必将最终导致垄断。“二选一”不仅在冲击良性的市场竞争规则，更将严重损害其他平台、入驻商家、消费者实质利益。最简单的道理莫过于，若是提出相关霸王条款要求的电商，并不拥有强势地位，商家自然不会与其签订“城下之盟”。但法律却对“二选一”束手无策。在实践中，我们并没有看到有电商因为强制要求入驻商家“二选一”而受到反垄断层面上的认定与惩罚。目前，在反垄断领域，对于如何“界定市场和认定市场支配地位”应早日形成立法层面上的明确规则。

　　此外，我们也须看到，“二选一”的违法性并不局限于反垄断领域。今年1月1日实施的《电子商务法》规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。今年8月8日出台的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》要求，“严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”。“二选一”更因侵害消费者利益，触犯到《消费者权益保护法》上诸多法条。

　　可见，在《反垄断法》真正具备牙齿之前，打击“二选一”也并非无法可依。如果说，电商之间的良性竞争在本质上，是规则合理性之争、商品性价之争、消费者权益保护之争。“二选一”之争则是正义与非正义之争、合法与非法之争。当前，禁止“二选一”不妨绕过反垄断法上的争议。各方无须坐等，有必要以现有法律为武器，执法者严格执法，权益受损者依法维权，形成合力，实现对“二选一”不法行为的严厉规制。（舒锐）