作者：欧阳晨雨 法律学者

　　据芜湖广电生活频道报道，网文作者“狗娃子天一”（原名刘某某）为牟利，编写出《攻占》等书籍，经国家新闻出版广电总局相关部门鉴定，该书为淫秽出版物。2018年10月31日，芜湖县人民法院一审宣判，刘某某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，被判处有期徒刑十年六个月并处罚金。刘某某等人对判决不服，向芜湖市中级人民法院提起上诉。该案曝光后，在网上引起热议。

　　淫秽出版物毒害思想、诱发犯罪，尤其对控制能力弱的青少年，更有诸多不利影响。根据《治安管理处罚法》，“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品”，“处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款”，“情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。

　　以上仅是行政处罚，对于社会危害后果更严重的行为，则应当依法追究刑事责任。《刑法》规定了“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，明确“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。

　　根据最高法1998年颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“获利三万至五万元以上”，“贩卖淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上”，就属于法定的“情节严重”，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，就应当被认定为“情节特别严重”，起刑点就在十年以上有期徒刑。将本案与司法解释进行对照可发现，“通过网络销售各类淫秽书籍七千余本”“非法获利十五万元”，刘某某被判处有期徒刑十年六个月并处罚金，算是于法有据。

　　问题出在淫秽物品的认定上。什么是淫秽物品？根据国务院《关于严禁淫秽物品的规定》（国发[1985]57号），淫秽物品的范围，包括“具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具”。至于有关人体生理、医学知识的科学著作，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品，都不能视为淫秽物品。

　　有关办案人员披露，刘某某写的《攻占》是描写男男同性恋性行为的书籍，其中“充斥着大量与性变态有关的暴力、虐待等行为”。古往今来，带有色情描写的文学作品并不少，我国的《红楼梦》《金瓶梅》，西方的《查泰莱夫人的情人》《尤利西斯》等书籍，都有大量露骨的性行为描写，甚至一度成为“禁书”，但这些并未影响其文学价值和历史地位。当然，这不意味着所有作品都应当与上述名著等同视之，而是说，该作者的小说究竟是文学、艺术作品还是淫秽书籍，关系公民的“罪”与“非罪”，鉴定过程必须慎之又慎。

　　此外，从定罪量刑来看，网上对刘某某的“重判”也颇有微词。正如有律师指出的，这一量刑标准制定于20年前，以今天的书籍销售量和定价来看，“五千册”“十五万元”的门槛大大降低，因此，有必要重新考虑其适用性。社会危害性是定罪量刑的“基础”，就算《攻占》属于淫秽书籍，其社会危害是否达到了“特别严重”，能否处以“重刑”，恐怕还有商榷之处。

　　因此，具体到此案，有关部门应当与资深专家一道，对涉案书籍作出更准确的鉴定。而面对一个出现争议的典型案例，有关淫秽物品的司法解释也应与时俱进，让定罪量刑更经得起检验。（欧阳晨雨）

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