作者：柯锦雄

　　因被指无证倒卖香烟，阮双全于2024年3月被甘肃省天水市麦积区人民法院一审以非法经营罪判处有期徒刑五年。而指控阮双全的关键证据是当地主管部门三年前作出的《收回烟草专卖零售许可证通知书》送达与否。

　　一审宣判后，阮双全提出上诉。本案二审期间，阮双全委托律师提起行政诉讼，请求法院撤销被告麦积区烟草专卖局收回并注销阮双全《烟草专卖零售许可证》的行政行为。庭审中，阮双全代理律师出示多份经过公证的视频、视频截图、照片和律师询问笔录等，指出麦积区烟草局工作人员今年5月29日、31日清晨6时许，多次前往阮双全原经营地址伪造2021年3月4日的送达过程。

　　根据《烟草专卖法》，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，无证经营烟草业务可能涉嫌非法经营罪。阮双全在2013年12月24日取得麦积区烟草局颁发的《烟草专卖零售许可证》，该证件至今在阮双全家中，能否构成非法经营罪就在于该证件是否已经被烟草局注销。

　　据报道，天水市烟草专卖局曾以擅自停、歇业为由，在《天水晚报》发布公告称，包括阮双全在内的106户卷烟经营户自公告之日起一个月内仍未办理相关手续，将依法注销烟草专卖零售许可证。天水市烟草专卖局作出该行政决定的依据是《烟草专卖许可证管理办法》第五十条的规定，取得烟草专卖许可证的停止经营业务六个月以上不办理停业手续的，经发证机关公告一个月后仍未办理手续的，由发证机关收回烟草专卖许可证。

　　管理办法要求，持证的烟草专卖经营户如果要停业，需要向发证机关提出申请，因而第五十条的规定是针对未经批准停业从而收回烟草专卖许可证的情形，所谓公告的目的是通知办理停业手续，而并非收回烟草专卖许可证。这也就意味着即便阮双全存在擅自停歇业的情形，天水市烟草专卖局在《天水晚报》上的公告并不能取得收回许可的法律效果，而要想实现收回许可的效果，还需要依法依规做出收回许可的决定并依法有效送达阮双全。

　　根据《烟草专卖许可证管理办法实施细则》的规定，烟草专卖局在作出相应决定前，应当制作《收回烟草专卖许可证通知书》，书面告知持证人享有陈述权、申辩权。而烟草局能否收回阮双全的许可证，其关键在于该行政行为针对阮双全是否生效。一个行政行为对行政相对人发生效力，除了实体上需要依据程序做出行政行为之外，还需要程序上符合法律要求，其中就包括送达。

　　麦积区烟草局出庭人员在庭审中表示，该局之所以会再次张贴通知书，是因为三年前确实进行了送达，但由于工作人员责任心不强导致送达照片丢失，此次张贴是补正行为。不过，麦积区烟草局在庭审中承认，此次补正没有任何法律依据。无证倒卖香烟侵犯的是烟草专卖的管理秩序，烟草局作为管理方，本质上而言属于“受害方”，“受害方”如果无法证明其有效送达，根据存疑有利于被告人的原则，阮双全如何构成非法经营罪？

　　更严重的一点在于，由于《收回烟草专卖许可证通知书》送达的有效性是本案的关键，而在无直接证据证明送达有效的情况下，烟草局工作人员竟补拍送达的照片提交给法院，进而成为构成阮双全无证倒卖香烟的关键证据，致使阮双全一审被判五年有期徒刑，已经涉嫌伪证罪或者诬告陷害罪。此举并非烟草局出庭人员所说的“欠妥”，也不是向审判长和原告致歉就可以放过的。 （柯锦雄）